Il TAR Sicilia chiarisce i limiti applicativi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, spiegando perché la fiscalizzazione dell’abuso edilizio non può essere utilizzata dopo l’annullamento del permesso di costruire per un vizio sostanziale – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Lavoripubblici

La fiscalizzazione dell’abuso edilizio è uno degli istituti più discussi del d.P.R. n. 380/2001 e, probabilmente, anche uno dei più fraintesi, spesso considerato come una sorta di alternativa o soluzione alla demolizione ogni volta che un permesso di costruire viene annullato dal giudice, quasi fosse uno strumento in grado di “salvare” l’opera attraverso il pagamento di una sanzione pecuniaria.

Ma è davvero così? La perdita del titolo edilizio consente sempre di chiedere la fiscalizzazione dell’abuso oppure questa possibilità è riservata a casi ben determinati? E quale rilievo assume la distinzione tra vizi procedurali e vizi sostanziali ai fini dell’applicazione dell’art. 38 del Testo Unico Edilizia?

A queste domande ha risposto il TAR Sicilia, sez. Palermo, con la sentenza n. 1793 del 12 giugno 2026, che offre l’occasione per ricostruire i reali confini applicativi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, confermando un orientamento ormai consolidato e ribadendo che la fiscalizzazione rappresenta un istituto eccezionale, destinato a operare soltanto al ricorrere di presupposti rigorosamente individuati dalla legge e dalla giurisprudenza.

La vicenda trae origine dal rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato destinato ad abitazione civile, impugnato da un vicino per violazione delle distanze tra fabbricati previste dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale. Il titolo edilizio è stato annullato, dopo che è stata accertata effettivamente una distanza inferiore a causa di una struttura semicircolare che racchiudeva il vano scala, considerata parte integrante dell’edificio e non un semplice elemento decorativo.

Divenuto definitivo l’annullamento del permesso di costruire, il Comune ha disposto la demolizione dell’immobile. Contro tale prospettiva i proprietari hanno chiesto l’applicazione dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, sostenendo che la demolizione della sola porzione interessata dalla violazione delle distanze avrebbe compromesso la stabilità dell’intero fabbricato, provocando gravi danni alle travi e ai solai.

L’amministrazione ha respinto l’istanza, ritenendo che l’annullamento fosse stato determinato da un vizio sostanziale e non da un vizio procedurale e confermando, di conseguenza, l’ordine di demolizione dell’intero immobile.

Contro tale decisione i proprietari hanno proposto ricorso, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto valutare la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, tenere conto dell’impossibilità materiale di procedere a un ripristino parziale e riconoscere l’affidamento maturato in conseguenza del rilascio del permesso di costruire.

Per comprendere le ragioni della decisione è necessario partire dal contenuto dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, che disciplina gli effetti dell’annullamento del permesso di costruire.

La disposizione prevede che, qualora non sia possibile, sulla base di una motivata valutazione dell’amministrazione, rimuovere i vizi delle procedure amministrative oppure procedere alla restituzione in pristino, il dirigente comunale applichi una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusive, determinato dall’Agenzia delle Entrate.

L’integrale pagamento della sanzione produce gli stessi effetti del permesso di costruire in sanatoria previsto dall’art. 36 del Testo Unico Edilizia.

È proprio quest’ultimo effetto ad aver alimentato, nel tempo, l’idea che la fiscalizzazione possa rappresentare un rimedio generalizzato capace di evitare la demolizione ogni volta che il titolo edilizio venga meno. La sentenza ricorda invece, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 17/2020, che la ratio della disposizione consiste nel “tutelare, al ricorrere di determinati presupposti e condizioni, l’affidamento ingeneratosi in capo al titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria”.

L’effetto equiparato alla sanatoria previsto dall’art. 38, dunque, non opera automaticamente, ma soltanto quando ricorrono le condizioni tassativamente individuate dalla legge e progressivamente definite dalla giurisprudenza.

Sul punto, il TAR ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 209/2010 e l’Adunanza Plenaria n. 17/2020, ribadendo che il riferimento contenuto nell’art. 38 ai “vizi delle procedure amministrative” non può essere esteso fino a comprendere anche i vizi sostanziali.

In particolare, l’Adunanza Plenaria ha infatti chiarito che il riferimento ai vizi procedurali “delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all’impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall’amministrazione, non risulta esserlo in concreto.”

Ancora più esplicito è il richiamo alla Consulta, secondo cui “l’espressione ‘vizi delle procedure amministrative’ non si presta ad una molteplicità di significati, tale da abbracciare i ‘vizi sostanziali’, che esprimono invece un concetto ben distinto da quello di vizi procedurali.”

Se il permesso di costruire viene annullato per un vizio procedurale, la fiscalizzazione può ancora trovare spazio, purché ricorrano gli ulteriori presupposti previsti dalla legge. Se, invece, l’annullamento deriva da un contrasto dell’intervento con la disciplina urbanistico-edilizia, come nel caso della violazione delle distanze, l’art. 38 non può essere applicato.

Ed è proprio questo il principio che il TAR pone al centro della propria decisione, trasformando la natura del vizio nel criterio decisivo per stabilire se possa trovare applicazione la fiscalizzazione oppure debba essere disposta la demolizione.

I ricorrenti sostenevano che il problema riguardasse soltanto una parte del fabbricato e che il Comune avrebbe dovuto valutare la possibilità di demolire esclusivamente quella porzione oppure sostituire il ripristino con la sanzione pecuniaria.

Il Collegio ha respinto questa impostazione, osservando che il giudicato aveva annullato il permesso di costruire nella sua interezza e non limitatamente alla parte interessata dalla violazione delle distanze.

Per questo motivo “l’annullamento giurisdizionale ha riguardato il titolo edilizio nella sua integralità, con la conseguenza che l’immobile è del tutto privo di titolo.”

Da tale principio discende anche l’impossibilità di limitare la demolizione alla sola parte ritenuta irregolare: come hanno osservato i giudici, “una demolizione solo parziale dell’immobile (…) non avrebbe ragion d’essere”, poiché l’annullamento ha colpito l’intero titolo edilizio e non soltanto una sua parte.

Ne consegue che la possibilità di emendare il permesso di costruire resta confinata ai soli vizi procedurali e non può essere invocata per superare un vizio sostanziale che incide direttamente sulla conformità urbanistica dell’intervento.

Esclusa la possibilità di applicare l’art. 38 in presenza di un vizio sostanziale, il TAR ha ricordato anche le limitate ipotesi nelle quali la fiscalizzazione può ancora trovare applicazione.

La prima è quella espressamente prevista dalla norma e riguarda l’impossibilità di rimuovere un vizio esclusivamente procedurale. La seconda, elaborata dalla giurisprudenza, ricorre quando la restituzione in pristino risulti oggettivamente impossibile.

Nel caso esaminato difettava però anche quest’ultimo presupposto. I ricorrenti, infatti, non avevano sostenuto l’impossibilità di demolire l’intero edificio, ma soltanto la porzione interessata dalla violazione delle distanze, affermando che il ripristino avrebbe compromesso la stabilità del fabbricato. Secondo il Collegio, tale circostanza non è sufficiente per attivare la fiscalizzazione.

Richiamando il Consiglio di Stato, il TAR ha ricordato “L’impossibilità di restituzione in pristino deve essere individuata nei soli (eventuali) casi in cui la demolizione risulti tecnicamente impossibile, ovvero laddove la stessa esponga a pericolo, non altrimenti ovviabile, la pubblica o privata incolumità; ovvero ancora nei casi in cui la demolizione comporti danni ingenti a terzi ed il risarcimento di questi risulti eccessivamente oneroso.”

Si tratta di ipotesi del tutto eccezionali, che non possono essere estese fino a comprendere il semplice pregiudizio derivante al proprietario dalla demolizione dell’opera abusiva.

Non a caso il TAR richiama anche un ulteriore principio espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui “la commissione dell’illecito non esclude, per principio generale, che l’autore si faccia carico di tutte le conseguenze della propria condotta, ivi compresi i pregiudizi arrecati alla sua stessa res (o a quella altrui) per effetto della doverosa attività di restituzione in pristino.”

Ne consegue che la maggiore complessità o il maggior costo della demolizione non rappresentano elementi sufficienti per sostituire il ripristino con la sanzione pecuniaria.

In riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e al preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, richiamando l’art. 21-octies della Legge n. 241/1990, il TAR ha ricordato che la violazione delle garanzie partecipative non comporta l’annullamento del provvedimento quando il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

Poiché nel caso di specie non ricorrevano i presupposti per applicare la fiscalizzazione prevista dall’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, le eventuali irregolarità procedimentali sono state ritenute irrilevanti ai fini della legittimità dell’ordinanza di demolizione.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando l’ordine di demolizione dell’intero immobile e, soprattutto, il consolidato orientamento che, a partire dalla Corte costituzionale e dall’Adunanza Plenaria, ha progressivamente definito i limiti applicativi dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001.

La fiscalizzazione non costituisce una sanatoria alternativa alla demolizione, ma uno strumento eccezionale posto a tutela dell’affidamento del privato entro i rigorosi limiti individuati dal legislatore e progressivamente definiti dalla giurisprudenza. Tra questi assume un ruolo decisivo la natura del vizio che ha determinato l’annullamento del permesso di costruire.

Se il vizio è procedurale e ricorrono gli ulteriori presupposti previsti dalla legge, la fiscalizzazione può ancora trovare spazio; se, invece, il titolo è stato annullato per un vizio sostanziale, la rimessione in pristino continua a rappresentare la regola e la sanzione pecuniaria resta confinata alle eccezionali ipotesi individuate dalla giurisprudenza.