no obbligo di eseguire le prestazioni interamente in proprio – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Sentenzeappalti

TAR Salerno, 20.04.2026 n. 742

11. Anche i motivi aggiunti risultano infondati, con la conseguenza che è possibile prescindere dall’esame dell’eccezione formulata al riguardo dalle controparti.
Occorre premettere che, come già rilevato, il par. 2.4 del disciplinare tecnico affida alla controinteressata non l’esecuzione diretta del servizio ma “il coordinamento dell’esecuzione del ripristino post-incidente”, individuando poi le prestazioni che, nell’ambito dell’affidamento di una pluralità di attività inerenti alla manutenzione stradale, afferiscono allo specifico servizio; lo stesso par. 4.4 del medesimo disciplinare tecnico prevede l’attivazione, da parte della struttura di coordinamento incardinata nella società, delle “UPI” ovvero delle “Unità di Pronto Intervento” ai fini dello svolgimento degli interventi di ripristino, qualificandole quali strutture operative coordinate dalla centrale operativa della società.
Quindi, già in radice, la fonte del rapporto tra l’Ente provinciale e la società perimetra la prestazione di quest’ultima, in relazione al servizio di ripristino post-incidente, all’attività di coordinamento, sebbene il medesimo rapporto includa anche le attività di ripristino più propriamente operative che quindi ben possono essere affidate a terzi.
Ciò non risulta in contrasto con l’ordinamento.
Già Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765 ha escluso che l’affidatario in house sia obbligato all’esecuzione della prestazione “interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara)”.
Afferma la citata pronuncia che “la regola che la [appellante] ritiene esser stata violata non esiste nell’ordinamento e tanto meno è desumibile dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, espressamente richiamato dalla [appellante] a supporto delle proprie deduzioni. L’inapplicabilità dell’art. 118 alla fattispecie in esame discende, con evidenza, dalla mancanza a monte dell’affidamento di un appalto in favore della [appellata]: quest’ultima infatti non è legata all’[Amministrazione] da un contratto di appalto, ma è una società-organo, nei termini della dottrina Teckal, degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.
Non ricorre peraltro nella vicenda che occupa il Collegio la medesima situazione che giustifica la restrittiva disciplina del subappalto, atteso che la ratio del citato art. 118 mira essenzialmente a scongiurare, per finalità di tutela dell’ordine pubblico, l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare.
Anzi, siccome condivisibilmente osservato dal T.a.r., risulta vigente una regola, di segno esattamente opposto a quella invocata dalla società appellante, che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una società che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.Lgs. n. 163/2006).
Siffatto principio si applica dunque anche alla [appellata], ferma restando l’esclusiva responsabilità della società nei confronti degli enti titolari (quelli che su di essa esercitano il “controllo analogo”) per la gestione del servizio direttamente affidatole.
D’altronde, è la logica giuridica che conduce inevitabilmente a tale conclusione, dal momento che l’affidatario in house è un’emanazione di un soggetto pubblico (nella specie un comune) a sua volta tenuto al rispetto di quei principi e di quelle norme.
Si attagliano, pertanto, al caso in disamina le statuizioni della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. IV, del 10 aprile 2008, in causa C-393/96, nel caso “Ing. Aigner” (segnatamente il paragrafo 56)”.
Più di recente TAR Marche – Ancona, Sez. I, 11 aprile 2025, n. 264 ha affermato che “considerato quanto previsto (tenendo conto che è ora in vigore il D.lgs. 36/2023) per le società in house dall’art. 16 c. 7 D.lgs. 175/2016, (“Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”) e la posizione espressa dalla giurisprudenza, secondo la quale le prestazioni di cui necessita una società in house, in quanto configurabile in termini sostanziali come organo dell’amministrazione controllante, devono essere acquisite mediante affidamenti a valle che rispettino le norme dell’evidenza pubblica (cfr. Tar Veneto, sez. I, 4 novembre 2019, n. 1186; T.A.R. Veneto sez. III, 16 dicembre 2019, n. 1364; cfr., ancor prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 175/2016, Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2765).
Pertanto, differentemente da quanto dedotto da parte ricorrente non in è in sé illegittima la previsione dell’acquisto di lavori, servizi o forniture da parte di una società in house (anche perché è difficilmente ipotizzabile una società esercente un’attività di impresa talmente verticalmente integrata da realizzare una completa autarchia economica), a condizione che vengano rispettati i principi dell’evidenza pubblica o i requisiti per l’ulteriore affidamento in house”.
Occorre infatti considerare che imporre a una società in house un obbligo di esecuzione personale e diretta, esclusivamente mediante proprie risorse umane e strumentali, di ciascuna delle prestazioni incluse nell’affidamento risulterebbe in contrasto non solo con la logica giuridica ma anche con quella economica.
Il principio di auto-organizzazione amministrativa, espressamente sancito dall’art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023, consente all’Amministrazione di “organizzare autonomamente” l’esecuzione di prestazioni di lavori, forniture e servizi, anche affidandoli a società in house; il particolare legame esistente tra l’Amministrazione e la società in house consente alla prima di prescindere da una procedura di gara e di affidare alla seconda le prestazioni in questione in maniera diretta.
Spetta poi all’affidatario organizzare l’esecuzione delle medesime prestazioni, eventualmente servendosi anche di operatori economici terzi, come in qualsiasi contratto pubblico.
Infatti lo stesso art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, pur prevedendo che “i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto”, ammette e disciplina il subappalto, vietando l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera; fermo restando tali limiti, l’art. 119 ribalta la prospettiva: non sono più previste restrizioni quantitative generali al subappalto ma alla Stazione appaltante è consentito di vietare il ricorso al subappalto per determinate prestazioni. L’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 è inoltre richiamato anche dall’art. 188 del medesimo decreto in materia di concessioni.
Quindi, se l’appaltatore o il concessionario, individuato a seguito di procedura di gara, può affidare a terzi singole parti della prestazione o delle prestazioni previste o singole prestazioni tra quelle incluse nel più ampio e complesso insieme di…