#Finsubito news dalla rete – ancora dubbi dopo il decreto Omnibus

Trattandosi di una c.d. presunzione giurisprudenziale, derivante cioè da un ormai consolidato (anche se non convincente) filone interpretativo della Cassazione, ci si augurava altresì che i principi legislativamente espressi consentissero una loro applicazione anche alle controversie in corso.

Questo inserimento, che appare peraltro posticcio e non armonicamente integrato con il sistema degli accertamenti, ha l’evidente scopo di dare una “copertura” legislativa ad una presunzione che pareva imbattibile: non vi era, cioè, alcun modo per il contribuente di contrastare la granitica linea indicata dalla Cassazione, nonostante le numerose (e direi fondate) critiche sulla sua ragionevolezza, proprio perché non esisteva alcuna norma al riguardo. A ben pensarci, una situazione simile si era creata sul tema dell’abuso del diritto, dove la posizione della giurisprudenza aveva poi indotto il legislatore a regolamentare sotto il profilo formale la materia.

Qui siamo di fronte un testo normativo che cerca almeno di limitare i presupposti oggettivi della presunzione di distribuzione di dividendi. Visto da un’altra prospettiva, ciò significa, comunque, che viene di fatto riconosciuta ed introdotta legislativamente la sussistenza della presunzione stessa!

Questa è oggi circoscritta alle ipotesi in cui vengano accertati in capo alla società maggiori utili fiscali, derivanti sia da componenti reddituali positivi imponibili non dichiarati, che da costi indeducibili, ma solo se inesistenti.

Vogliamo nuovamente sottolineare che la presunzione di distribuzione di dividendi non può che riguardare quelle ipotesi in cui i maggiori componenti positivi accertati abbiano natura monetaria, quali possono essere i ricavi e proventi non dichiarati. Al contrario la presunzione non dovrebbe operare in tutte le ipotesi di ripresa a tassazione per motivi di competenza o per maggiori valutazioni fiscali di poste attive (quali le rimanenze), che non hanno certamente la caratteristica di generare flussi di cassa disponibili per i soci (il c.d. nero).

Vi sono però altre criticità nella nuova formulazione legislativa: ne segnaliamo alcune.

In primo luogo, la mancata definizione di “società di capitali a ristretta base partecipativa”. Si tratta infatti di una formulazione che – per quanto mi consta – non trova riscontro in alcun altro ramo del diritto: quindi sarà ben possibile una applicazione difforme della disciplina da parte dei vari uffici periferici dell’Agenzia delle Entrate, salvo la inevitabile emanazione di una circolare esplicativa, che probabilmente non potrà che ripetere i parametri generali già espressi nelle sentenze della Cassazione (numero limitato di soci, legati da rapporti familiari o personali), senza avere chiarezza – ad esempio – se basti il numero limitato di soci (quanti?), o se occorra anche la concomitante sussistenza di legami personali.

Qui sorge uno dei principali problemi del nuovo impianto normativo, poiché è chiaro che anche il socio (e non solo la società) ha interesse a impugnare l’accertamento a questa rivolto, poiché il suo impianto probatorio ha diretti impatti sull’operatività della presunzione di distribuzione. Quale può essere la soluzione da adottare? Il litisconsorzio necessario? Non viene qui previsto. L’allegazione dell’atto di accertamento verso la società all’accertamento rivolto al socio, che potrà contestare i presupposti dell’applicabilità della presunzione di distribuzione indipendentemente dall’esito della controversia societaria? Non semplice.

Vedremo quali soluzioni si prospetteranno in sede di applicazione pratica, tutte comunque non lineari, in assenza di regole dettate dal legislatore.

La nuova formulazione normativa non affronta poi in alcun modo uno dei temi “caldi” sollevati da tutti coloro che hanno criticato l’attuale posizione interpretativa della Cassazione, e cioè quello della prova contraria. Come dimostrare l’inapplicabilità della presunzione? Sotto il profilo aziendale, è chiaro che chi “maneggia il nero”, e quindi ne gode i frutti, non necessariamente li ripartisce proporzionalmente fra tutti i soci, anzi… Era forse opportuno introdurre la necessità di una specifica prova da parte dell’Ufficio circa l’effettiva partecipazione dei singoli soci alle vicende gestorie e amministrative della società, piuttosto che restare inerti sulla posizione della giurisprudenza che – per quanto riguarda i maggiori utili sociali accertati – ritiene di fatto applicabile il principio di trasparenza tipico delle società di persone, anche qui senza alcuna copertura legislativa.

Inoltre, la nuova norma prevede che gli utili dei quali si presume la distribuzione costituiscano per il socio redditi di capitale, derivanti dalla partecipazione alla società: ma allora, per evitare una evidente duplicazione d’imposta, sarebbe stato opportuno specificare che detti utili devono considerarsi al netto dell’IRES pagata dalla società, questione questa mai affrontata dalla giurisprudenza della Cassazione.

Un ultimo appunto merita certamente la decorrenza della nuova norma: formalmente si applica a tutti gli accertamenti futuri, cioè notificati dopo la sua entrata in vigore. Ma, per quanto abbiamo detto, è piuttosto evidente che in materia non vi può essere un “prima” e un “dopo”: il legislatore ha inteso cioè regolamentare la materia, prima di fatto disciplinata dall’ampia presunzione giurisprudenziale di cui si è detto. Non si tratta chiaramente di una interpretazione autentica in senso stretto, poiché non vi è alcuna norma precedente da interpretare!

Era dunque opportuno che si dicesse che i principi espressi dall’impianto normativo appena emanato sono applicabili a tutte le controversie pendenti: ciò non è avvenuto, ma siamo fiduciosi che i giudici di merito, e così pure la Cassazione, si conformino alla linea interpretativa ora tracciata dal legislatore anche nei giudizi tuttora in corso.

Conclusivamente, un primo passo in materia è stato fatto, ma ne dovranno seguire certamente altri, per mettere ordine in una materia oggettivamente delicata e complessa.

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