E’ bene premettere quanto sia principio noto e consolidato che la violazione delle regole di condotta non determina di per sé l’invalidità dell’investimento e il conseguente accoglimento di una domanda restitutoria, potendo dare luogo unicamente al risarcimento del danno patito. Inoltre, lamentare di essere stati indotti dal personale dell’Intermediario a investire in prodotti complessi e rischiosi si risolve in una doglianza attinente alla dinamica dei rapporti tra il cliente e il personale stesso.
La prova di tali circostanze, come da costante orientamento dell’ACF, si colloca al di fuori dell’applicazione del principio di inversione dell’onere della prova di cui all’art. 23, comma 6, del TUF; pertanto, il relativo onere incombe sul ricorrente, tenuto a fornire idonee evidenze al riguardo per evitare che l’Intermediario si trovi nella posizione di dover dimostrare un fatto negativo.
Con riferimento all’adempimento degli obblighi informativi, occorre verificare se l’Intermediario sia tenuto ad osservare le disposizioni sulla consegna del KID previste dal Regolamento (UE) n. 1286/2014 (Regolamento PRIIPs) e dal Regolamento Delegato (UE) 2017/653 (RTS PRIIPs), oltre al quadro normativo generale dei servizi di investimento e, in particolare, ai principi della disciplina MiFID applicabili all’attività degli intermediari soggetti a tale obbligo.
In sintesi, alla luce di tale normativa, chi eroga consulenza su prodotti PRIIPs deve fornire gratuitamente (e non solo rendere disponibile) il KID; tale consegna deve avvenire prima che il contratto diventi vincolante, anche in presenza di un eventuale diritto di ripensamento. Ciò, peraltro, al fine di garantire che il cliente possa conservare e riprodurre il documento fornitogli anche in un momento successivo.
Tutti questi aspetti devono essere tenuti in debita considerazione dall’interprete del diritto che intenda eccepire le criticità connesse all’opacità informativa sulla disclosure dei costi dell’investimento, trattandosi di valutazioni da effettuare a seguito di uno studio approfondito della potenziale controversia.
La censura principale può invece riguardare la mancata disclosure circa gli ingenti costi di ingresso degli investimenti. A determinate condizioni, è del tutto legittimo che il cliente investitore eccepisca di non essere stato reso edotto in proposito, ovvero di esserne venuto a conoscenza solo diversi giorni dopo la sottoscrizione dei prodotti interessati.
Tale doglianza trova fondamento nel presupposto che l’elevata incidenza dei costi associati ai prodotti contestati fa emergere più che fondati dubbi circa l’effettiva adeguatezza degli stessi. Un’adeguatezza da intendersi qui come coerenza economico-finanziaria dell’investimento complessivamente proposto, ove solo si consideri il divario (gap) tra i rendimenti attesi (quali risultanti anche dai KID) e i costi commissionali, a prescindere dalle specifiche preferenze di rischio-rendimento del cliente.
Ulteriormente, elementi quali la trading history e la profilatura, qualora deponessero a favore di un profilo di investimento prudente, costituirebbero un’ulteriore aggravante. A ciò si aggiunge il potenziale pregiudizio derivante dall’età avanzata dell’investitore, elemento che ne accentua la vulnerabilità e impone all’Intermediario, nella sua qualità di prestatore di servizi, un grado di diligenza valutativa nettamente più elevato.
Anche il fattore temporale gioca un ruolo determinante nella valutazione della disclosure. L’Intermediario rimane infatti onerato di dimostrare le modalità con cui ha fornito il KID, mentre il cliente deve essere posto nella condizione di compiere una scelta effettiva e consapevole, ricevendo la documentazione informativa con tempistiche e modalità idonee a consentirne la lettura in tempo utile prima dell’operazione.
Tali tutele appaiono difficilmente rispettate laddove le operazioni contestate siano state disposte di persona presso la filiale di riferimento, come peraltro dimostrabile dalla documentazione prodotta in atti.
Una corretta perimetrazione delle doglianze, affiancata da una ricostruzione fattuale idonea a supportare il sospetto di una criticità insanabile sulla trasparenza dei costi, avvalora il legittimo dubbio che l’investitore non sia stato messo di fronte a una reale scelta, la quale pare invece essere stata compiuta unilateralmente dall’Intermediario.
Nel complesso, appare dunque ragionevole ricostruire il contesto in cui si sono sviluppati i rapporti: ovvero di persona, presso una filiale dell’Intermediario. Ipotizzando un colloquio diretto tra il cliente e il consulente, difficilmente l’invio tramite posta elettronica o la mera messa a disposizione del KID nell’area riservata avrebbero garantito al cliente la reale possibilità di prenderne visione prima del conferimento degli ordini. Il punto centrale risiede proprio nel fatto che il rapporto si è instaurato di persona, mentre l’invio via e-mail è avvenuto solo per mera compiacenza.
Si noti che questa ricostruzione esula dai noti limiti che impongono di non considerare l’atteggiamento del personale dell’Intermediario: a ben vedere, l’iter logico-argomentativo conduce il giudicante a una conclusione immanente e verosimile, la quale, pur non essendo strettamente necessaria per far sorgere la responsabilità, certifica come le concrete modalità dello svolgimento dei fatti abbiano determinato la criticità insanabile lamentata dal cliente.
In conclusione, un’accurata indagine personalizzata e una selezione strategica dei fatti risultano fondamentali non solo in termini persuasivi, ma soprattutto per conferire credibilità e rigore logico (al di là di aspetti meramente emotivi o empatici) alla censura del comportamento tenuto dall’Intermediario.
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