termine ordinatorio ed acceleratorio per fornire chiarimenti (art. 110 d.lgs. 36/2023) – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Sentenzeappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 10.06.2026 n. 4666

3.3.1. In effetti l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 presenta diversi aspetti innovativi rispetto alla disciplina della verifica delle “offerte anormalmente basse” contenuta nell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, tra cui la riduzione delle tempistiche di instaurazione e svolgimento del contraddittorio procedimentale.
In proposito, l’art. 110, comma 2, prevede che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti, con la richiesta di spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnino “a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”, mentre nella disciplina previgente il termine era “non inferiore” a quindici giorni (art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Va evidenziato che il termine previsto dall’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 non è qualificato dalla norma come perentorio, e per tale ragione – nonché per la mancata correlata previsione di apposite sanzioni in caso di sua violazione, di decadenza per la stazione appaltante o di esclusione per l’operatore economico – va reputato ordinatorio (cfr. in termini, Cons. Stato, III, 20 ottobre 2025, n. 8107; più in generale sul termine di conclusione del procedimento, Cons. Stato, VII, 30 luglio 2024, n. 6854, secondo cui, in assenza di una specifica disposizione che espressamente lo preveda come perentorio, il termine va inteso come sollecitatorio od ordinatorio, sicché il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto).
Più in particolare, si tratta di termine “acceleratorio”, finalizzato a superare la parvenza di anomalia nel minor tempo possibile: esso deve essere rispettato dalla stazione appaltante quando formula, per la prima volta, la richiesta di “spiegazioni”, avendo essa ampia discrezionalità nel fissarne la durata nei confronti dell’operatore economico, senza tuttavia poter superare quella massima di legge.
In tale senso è da intendersi il passaggio della Relazione al Codice approvato col d.lgs. n. 36 del 2023 secondo cui detto termine “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”, a tutela delle esigenze di celerità della proceduta, laddove il d.lgs. n. 50 del 2016 mirava piuttosto a tutelare le esigenze del “concorrente” fissando il termine minimo cui la stazione appaltante si sarebbe dovuta attenere.
Per tale ragione, esso, come è proprio dei termini ordinatori, è da ritenersi prorogabile su richiesta dell’operatore economico e la richiesta di proroga è discrezionalmente valutabile dalla stazione appaltante.
La motivazione della sentenza gravata va condivisa nella parte in cui afferma che “la previsione di un termine massimo di quindici giorni comporta che l’operatore economico non vanta più il diritto a un periodo difensivo superiore a tale durata: il legislatore ha inteso infatti limitare temporalmente la fase istruttoria, per garantire una maggiore tempestività nella conclusione del procedimento di verifica e, conseguentemente, nell’aggiudicazione della gara. Ne consegue, correlativamente, che la stazione appaltante non è tenuta a concedere eventuali proroghe richieste o a prendere in considerazione documentazione presentata oltre i quindici giorni.
Tuttavia, questa limitazione temporale non è tale da elidere ogni margine di discrezionalità dell’amministrazione, che conserva il potere di estendere tale termine, in considerazione della complessità dell’istruttoria, qualora ritenga che ciò possa contribuire a una più completa verifica dell’affidabilità e della congruità dell’offerta. Si tratta, dunque, di un potere discrezionale che rimane nella disponibilità dell’amministrazione, strumentale a contemperare l’interesse a un’aggiudicazione tempestiva con quello di assicurare una valutazione approfondita e sostanzialmente corretta delle offerte, senza che ciò valga a configurare un diritto dell’operatore economico a dilazioni o a un’estensione del termine massimo”.
3.3.2. La sentenza della Sezione, 13 agosto 2024 n.7114, citata dall’appellante, ha giustamente valorizzato la ratio della modifica normativa, osservando che essa risponde all’esigenza di concentrare le interlocuzioni con l’offerente, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, inscrivendosi <> (così Cons. Stato, n. 7114/2024 cit.).
Ciò premesso, va però chiarito che in nessun punto della motivazione si afferma, in linea generale ed astratta, la perentorietà del termine dell’art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023.
La ratio decidendi è infatti basata, non sull’automatica esclusione dell’operatore economico per il mancato rispetto del termine di legge, bensì sulla mancanza di fondamento normativo della pretesa, azionata in quel giudizio, dallo stesso operatore economico (escluso per non avere adeguatamente giustificato la propria offerta), di ottenere in assegnazione un ulteriore termine per un supplemento istruttorio, nonché sulla valutazione, in sede giurisdizionale, dell’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, ritenuto non irragionevole quanto al diniego di tale supplemento istruttorio in considerazione delle vicende procedimentali descritte ed esaminate in sentenza (per le quali la stazione appaltante aveva ritenuto l’offerta inaffidabile e l’aveva esclusa senza necessità di ulteriore istruttoria). […]
3.3.4. In conclusione, le scelte compiute dalla stazione appaltante nella procedura de qua non sono in contrasto né con l’art. 110 del Codice dei contratti né con l’auto-vincolo imposto dalla legge di gara; nemmeno l’esercizio della discrezionalità appare connotato da violazioni gravi e manifeste del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi piuttosto ritenere che sia stato finalizzato ad acquisire ogni elemento utile a valutare la congruità e la sostenibilità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria.
Va quindi confermata la sentenza di primo grado anche nella parte in cui -dopo aver argomentato sulla mancata qualificazione del termine ex art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 come perentorio e sulla mancata previsione di una sanzione espulsiva in caso di suo mancato rispetto (a differenza di quanto invece previsto dall’art. 101, comma 2, in tema di soccorso istruttorio)- si sofferma sulla natura “collaborativa” dell’istituto, rilevando che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta “non ha come fine immediato l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, bensì è volto a verificare se, nel suo complesso, essa risulti attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La sua finalità è quindi quella di tutelare l’interesse pubblico, assicurando che il contraente sia effettivamente in grado di eseguire l’appalto alle condizioni richieste. L’esclusione dell’offerta rappresenta solo l’epilogo di tale valutazione complessiva, qualora emerga una manifesta incongruità o inaffidabilità.
Proprio in ragione di tale finalità sostanziale – ossia garantire l’aggiudicazione al miglior offerente – il procedimento di verifica dell’anomalia è avulso da rigidi formalismi e si caratterizza per un’impostazione elastica e dialogica, ispirata al principio di leale collaborazione tra la stazione appaltante e l’operatore economico coinvolto, coerente con l’obiettivo di garantire una valutazione completa e approfondita dell’offerta.”.