L’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023
riguarda la fase esecutiva e non introduce, di per
sé, un requisito di partecipazione nelle gare per servizi
di ingegneria e architettura.
Sul punto interviene il Consiglio di Stato, con la sentenza
del 21 settembre 2026, n. 6984, che si sofferma
sul rapporto tra direttore dei lavori,
CSE, lex specialis e
organizzazione del gruppo di lavoro, muovendo
proprio dalla collocazione dell’art. 114, comma 4, all’interno
della disciplina dell’esecuzione.
La questione non investe soltanto la possibilità di concentrare
le due funzioni in capo allo stesso professionista, ma riguarda
soprattutto gli effetti che un’eventuale
incompatibilità può produrre sulla gara e, in
particolare, se essa possa essere considerata una carenza
originaria tale da determinare l’esclusione del concorrente.
Direttore lavori e CSE: quando il cumulo incide davvero sulla
gara
La controversia nasce da una procedura aperta per l’affidamento
di servizi di architettura e ingegneria relativi a un intervento il
cui importo dei lavori era stimato in 1,21 milioni di euro.
Il raggruppamento risultato aggiudicatario aveva indicato nella
documentazione di gara lo stesso professionista sia come
direttore dei lavori sia come coordinatore
della sicurezza in fase di esecuzione.
Il concorrente secondo classificato aveva contestato
l’aggiudicazione, sostenendo che tale sovrapposizione violasse
l’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 e determinasse una
carenza dei requisiti di partecipazione.
Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo che, per lavori di
importo superiore a un milione di euro, le due funzioni non
potessero essere cumulate e che la lettura congiunta della
disposizione del Codice e del disciplinare imponesse di individuare
professionisti distinti già in sede di gara.
La violazione era stata quindi qualificata come una carenza
sostanziale e originaria, capace di incidere sulla validità
dell’offerta e di determinare l’annullamento
dell’aggiudicazione.
Diversa la valutazione della stazione appaltante, che, a seguito
della contestazione, aveva chiesto al raggruppamento di indicare
come CSE un altro professionista, distinto dal
direttore dei lavori, già appartenente al gruppo e in possesso dei
requisiti previsti dall’art. 98 del D.Lgs. n.
81/2008.
Requisiti di partecipazione o di esecuzione? La distinzione
decisiva per l’esclusione
Il Consiglio di Stato ricostruisce la vicenda muovendo dalla
distinzione tra requisiti di partecipazione e
requisiti che attengono all’esecuzione del
contratto.
I secondi non devono, di regola, essere posseduti già al momento
della presentazione dell’offerta, salvo che la lex specialis li
abbia espressamente anticipati alla fase partecipativa,
qualificandoli come elementi essenziali dell’offerta oppure
prendendoli in considerazione ai fini dell’attribuzione del
punteggio.
La loro mancanza produce quindi effetti diversi a seconda del
momento nel quale devono essere verificati. Quando un requisito è
richiesto come elemento essenziale dell’offerta, la sua assenza può
comportare l’esclusione; quando, invece, è previsto come condizione
per la stipulazione o per l’esecuzione del contratto, la verifica
viene rinviata al momento stabilito dalla disciplina di gara.
Spetta dunque alla lex specialis individuare
quali requisiti assumano rilievo già nella fase partecipativa,
salvo i casi nei quali la legge di gara debba essere eterointegrata
perché ha omesso un elemento che l’ordinamento considera
obbligatorio.
Art. 114, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023: il cumulo tra DL e CSE
riguarda l’esecuzione
L’art.
114, comma 4, prevede che, per i contratti di importo
non superiore a un milione di euro e comunque in assenza di lavori
complessi e di rischi di interferenze, il direttore dei lavori,
quando possiede i requisiti richiesti dalla normativa sulla
sicurezza, svolga anche le funzioni di coordinatore della sicurezza
in fase di esecuzione.
Per il Consiglio di Stato assume rilievo la collocazione della
norma nella Parte VI del Libro II del D.Lgs. n. 36/2023, dedicata
all’esecuzione dei contratti, oltre al suo stesso
contenuto, che disciplina le figure attraverso le quali la stazione
appaltante organizza e controlla la fase esecutiva.
La disposizione non introduce quindi un requisito di
partecipazione nelle procedure per l’affidamento dei servizi di
architettura e ingegneria e non può, da sola, produrre un
effetto espulsivo nei confronti dell’operatore che
abbia indicato il medesimo professionista come DL e CSE.
Anche l’eventuale incompatibilità tra le due funzioni resta, in
assenza di una diversa previsione della lex specialis, una
questione da verificare nella fase esecutiva.
DL e CSE sopra un milione di euro: quando il cumulo resta
possibile
La soglia economica non viene letta dal Consiglio di Stato
isolatamente dagli altri elementi contenuti nel comma 4.
La norma richiama infatti, insieme all’importo, la
complessità dei lavori e la presenza di
rischi di interferenze e, secondo la ricostruzione
della sentenza, può configurare una causa di incompatibilità tra DL
e CSE quando si tratti di lavori di importo superiore a un milione
di euro, complessi e caratterizzati da rischi interferenziali.
La stessa decisione ammette, per contro, la possibilità del
cumulo anche per lavori di importo superiore al milione, quando non
siano complessi e non comportino rischi di interferenze.
Non è dunque il semplice superamento della soglia economica a
imporre sempre la separazione delle due figure, né tantomeno a
trasformare tale separazione in un requisito da possedere
necessariamente già al momento della partecipazione.
L’incompatibilità, quando ricorre, viene verificata durante
l’esecuzione, salvo che il disciplinare abbia anticipato l’obbligo
di separazione alla fase di gara e abbia qualificato
preventivamente i lavori come complessi e
caratterizzati da rischi di interferenze.
Lex specialis e separazione tra DL e CSE: il divieto può valere già
in gara
Nel caso in esame il disciplinare non richiamava l’art. 114,
comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 e non imponeva espressamente che
direttore dei lavori e CSE fossero professionisti distinti già
nella fase di partecipazione.
La legge di gara prevedeva, anzi, in termini generali, la
possibilità che uno stesso soggetto ricoprisse più figure
professionali e fosse responsabile di più prestazioni
specialistiche.
Non vi erano quindi i presupposti per integrare il disciplinare
attraverso l’art. 114, comma 4, trasformando una regola riferita
all’esecuzione in un requisito di ammissione non
previsto negli atti di gara.
L’eterointegrazione opera infatti quando nella
lex specialis manca un elemento che l’ordinamento considera
obbligatorio, mentre non può essere utilizzata per introdurre una
causa di esclusione ricavata soltanto attraverso un’interpretazione
estensiva delle norme.
La questione si lega anche alla tassatività delle cause
di esclusione e al favor partecipationis,
richiamati dal Collegio per ribadire che le prescrizioni della
legge di gara devono essere interpretate secondo il loro
significato letterale e sistematico, senza aggiungere obblighi
espulsivi che non risultino dalle clausole della procedura.
Sostituzione del CSE: quando è ammessa senza modificare l’offerta
tecnica
Esclusa la natura partecipativa del requisito, il Consiglio di
Stato si sofferma anche sulla possibilità di attribuire il ruolo di
CSE a un professionista diverso da quello inizialmente
indicato.
Nel caso esaminato assume rilievo il fatto che il nuovo CSE non
fosse un soggetto estraneo introdotto dopo la presentazione
dell’offerta, ma un professionista già indicato nell’atto di
impegno alla costituzione del raggruppamento e nell’offerta
tecnica, oltre che già in possesso dell’abilitazione
prevista dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008.
La diversa attribuzione dell’incarico non determinava quindi una
modifica dell’offerta, ma una rimodulazione delle
funzioni tra professionisti già appartenenti al gruppo e
dotati delle qualificazioni necessarie.
La sentenza richiama sul punto anche l’art. 97 del D.Lgs. n.
36/2023 e il precedente orientamento secondo cui la temporanea
indisponibilità di un professionista del gruppo di lavoro può
essere superata mediante la sostituzione con un altro tecnico
munito degli stessi requisiti.
La conclusione resta però legata alla fattispecie esaminata,
nella quale il professionista chiamato ad assumere il ruolo di CSE
era già presente nel gruppo e aveva già documentato il possesso
dell’abilitazione richiesta.
Gruppo di lavoro e requisiti professionali: la verifica non
riguarda sempre il singolo tecnico
I giudici d’appello valorizzano anche la dimensione complessiva
del gruppo di lavoro, osservando che, quando la
lex specialis non dispone diversamente, il possesso dei requisiti
deve essere verificato avendo riguardo al gruppo nel suo
insieme.
L’indicazione nominativa del professionista incaricato di una
determinata prestazione non rende quindi necessariamente immutabile
la distribuzione interna delle attività, quando la professionalità
richiesta sia già presente e documentata negli atti di gara.
Nel caso esaminato, l’indicazione nominativa del CSE era
funzionale alla verifica del possesso dell’abilitazione prevista
dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008, ma non impediva che l’incarico
fosse successivamente attribuito a un diverso componente, già
indicato nell’offerta e ugualmente qualificato.
Da qui la legittimità dell’operato della stazione appaltante,
che aveva consentito la diversa distribuzione delle funzioni senza
ravvisare né una carenza dei requisiti né una modifica
dell’offerta tecnica.
DL e CSE dopo la sentenza: effetti sulla gara e
sull’esecuzione
Gli appelli sono stati accolti, con la riforma della sentenza di
primo grado e il rigetto del ricorso proposto contro
l’aggiudicazione.
L’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 non introduce
autonomamente un requisito di ammissione nelle
gare per servizi di ingegneria e architettura e l’eventuale
incompatibilità tra direttore dei lavori e CSE non produce, di per
sé, l’esclusione del concorrente.
Se la stazione appaltante intende attribuire rilievo alla
separazione delle funzioni già nella fase di gara,
deve farlo attraverso la lex specialis, definendo le condizioni che
rendono necessaria tale separazione e collegandole alle
caratteristiche dell’intervento.
Quanto alla diversa attribuzione dell’incarico, la decisione non
apre a una sostituzione indiscriminata dei professionisti indicati
nell’offerta, ma considera legittima la rimodulazione interna
quando il soggetto chiamato a svolgere la funzione sia già parte
del gruppo di lavoro e possieda già i requisiti richiesti.
La distinzione tra requisiti di partecipazione
e condizioni proprie della fase esecutiva resta
quindi il punto centrale della pronuncia, insieme al ruolo della
lex specialis nel determinare se e quando una prescrizione
destinata all’esecuzione debba assumere rilievo già nella fase di
gara.
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