#Finsubito news dalla rete – Sanatoria 36-bis dopo l’annullamento del permesso di costruire, la parziale difformità si misura sull’ultimo titolo legittimo

Se il giudice annulla il permesso di costruire, le opere già
fatte si possono salvare con la sanatoria 36-bis? Per capire se
l’abuso è parziale, conta il permesso annullato o l’ultimo titolo
valido dell’edificio? E con un ordine di demolizione notificato, è
ormai troppo tardi per sanare?

L’art. 38 del d.P.R.
n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) disciplina gli interventi
eseguiti in base a permesso annullato e prevede la c.d.
«fiscalizzazione sanante», l’unica cui la legge attribuisce gli
stessi effetti di un permesso di costruire in sanatoria. Ciò che
però non dice è se le opere che non possono essere fiscalizzate, e
per le quali prospetta la restituzione in pristino, siano destinate
per forza alla demolizione o possano ancora passare da una
sanatoria.

Rispondere non è semplice, e lo dimostra il TAR Campania con la
sentenza
n. 4871 del 5 agosto 2026, chiamato a stabilire che cosa resta
della sanatoria quando il permesso di costruire viene annullato e
le opere sono già in piedi. Da una parte c’è il Comune, per il
quale ciò che è stato costruito con un titolo annullato è
semplicemente privo di titolo e segue soltanto le regole dell’art.
38; dall’altra ci sono i proprietari, che hanno rinunciato
all’ampliamento e chiedono di regolarizzare quanto resta con il
36-bis, prendendo come riferimento il titolo con cui l’edificio era
nato.

In mezzo c’è un ordine di demolizione già adottato, un giudicato
che ha cancellato il permesso e una domanda che riguarda da vicino
tecnici, proprietari e uffici comunali, cioè su quale titolo vada
misurata la difformità di un edificio quando l’ultimo permesso non
esiste più.

A questa se ne aggiungono altre due, ovvero fin dove il Comune
può spingersi nel limitare la fiscalizzazione quando la demolizione
rischia di toccare le parti legittime del fabbricato, e quanto deve
essere motivata una violazione delle distanze contestata a un
terrazzo realizzato a ridosso del confine.

Ampliamento con il piano casa annullato dal giudice: la
vicenda

Al centro della controversia c’è un immobile realizzato con una
concessione edilizia del 1990, per il quale i proprietari avevano
ottenuto nel 2021 un permesso di ampliamento in base al piano casa
regionale, con successiva SCIA in variante. Su ricorso di terzi il
TAR ha annullato entrambi i titoli e il Comune, in esecuzione della
sentenza, ha ordinato la demolizione, impugnata dai proprietari,
mentre il Consiglio di Stato confermava l’annullamento.

Rinunciato all’ampliamento, i proprietari hanno chiesto con
l’art. 36-bis la sanatoria delle difformità rispetto alla
concessione del 1990, compreso un solaio di circa 52 metri quadrati
destinato a terrazzo e costruito con il permesso poi annullato, con
una SCIA la demolizione di un pilastro troppo vicino al confine e
il completamento delle opere, e con una domanda di permesso ai
sensi dell’art. 34 la fiscalizzazione di una minore distanza dal
confine.

Il Comune ha respinto tutto, ritenendo il solaio privo di titolo
e soggetto all’art. 38, la SCIA riferita a opere senza stato
legittimo, la fiscalizzazione possibile per i pilastri ma non per
la muratura, ricostruibile arretrata senza rischi statici, e il
terrazzo a meno di 5 metri dal confine. I proprietari hanno
impugnato il diniego con motivi aggiunti, lamentando tra l’altro
ragioni mai preannunciate e la formazione del titolo per silenzio,
mentre la confinante ne ha eccepito il difetto di legittimazione,
per l’acquisizione al patrimonio comunale, e l’elusione del
giudicato.

Art. 36-bis, art. 34 e art. 38 del Testo Unico Edilizia: le norme
in gioco

L’art. 36-bis, introdotto dal Decreto-Legge n. 69/2024 (Decreto
Salva Casa), convertito dalla Legge n. 105/2024, è la c.d.
sanatoria dinamica delle parziali difformità, delle variazioni
essenziali e degli abusi legati alla SCIA. Richiede la conformità
urbanistica alla data della domanda e quella edilizia al momento
della realizzazione, e l’istanza va presentata
entro il termine per demolire fissato dall’ordinanza ai sensi
dell’art. 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle
sanzioni.

Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della
parte eseguita in conformità, l’art. 34, comma 2, la sostituisce
con una sanzione pari al triplo del costo di produzione o, per gli
usi non residenziali, del valore venale della parte difforme,
mentre l’art. 38, già richiamato, ammette la sanzione pari al
valore venale solo se non è possibile rimuovere i vizi delle
procedure o restituire in pristino.

Sullo sfondo c’è lo stato legittimo, che l’art. 9-bis, comma
1-bis, riconduce al titolo che ha previsto o legittimato la
costruzione, o a quello dell’ultimo intervento sull’intero immobile
se l’amministrazione ha verificato i titoli pregressi, integrati
dai titoli successivi; la sentenza ragiona su questa nozione senza
citare la norma.

Sanatoria 36-bis dopo l’annullamento del titolo: il parametro per
il TAR Campania

La questione centrale, per i giudici, è l’esistenza di un titolo
idoneo a consentire l’applicazione del 36-bis, che il TAR, leggendo
la norma insieme all’art. 34, subordina a una difformità parziale
dal titolo che ha legittimato l’intervento, a un’istanza presentata
nel termine per demolire e alla conformità urbanistica al momento
della domanda.

Quanto alla legittimazione, gli atti impugnati non contestano la
tardività dell’istanza, segno che il Comune ha ritenuto i
proprietari legittimati, e l’eccezione della confinante
sull’acquisizione al patrimonio non è processuale ma un rilievo di
merito sul loro interesse, la cui valutazione spetta
all’amministrazione. Il 36-bis, aggiungono i giudici, opera come
l’art. 36 anche quando le opere non sono raggiunte da un ordine di
demolizione; se l’ordine c’è, i suoi effetti restano sospesi per
legge fino alla definizione del procedimento, ma nulla impedisce di
chiedere la sanatoria al solo scopo di regolarizzare.

Il passaggio decisivo è la parziale difformità, che per i
giudici, quando il permesso di costruire è annullato, va misurata
sul preesistente stato legittimo, cioè sull’ultimo titolo che aveva
consentito l’edificazione, perché il permesso del 2021 e la SCIA in
variante, annullati con sentenza passata in giudicato, non possono
fare da parametro. Il Comune ha invece valutato la legittimità
delle opere con riguardo al titolo annullato, e i giudici
aggiungono che la SCIA ordinaria aveva espressamente ad oggetto la
demolizione di quanto eseguito con quel permesso.

Fondate sono anche le censure sulla fiscalizzazione, perché la
motivazione sul pregiudizio statico è apodittica e quel pregiudizio
andava valutato sul complesso degli interventi oggetto delle
istanze e sulle loro modalità di esecuzione, dato che l’art. 34
presuppone un accertamento puntuale della possibilità di eseguire
gli interventi senza pregiudizio delle parti legittimamente
edificate. Quanto alle distanze, la demolizione del pilastro
consente, secondo la relazione tecnica di parte, il rispetto della
distanza dall’edificio confinante, mentre per il terrazzo il
diniego non dice se sia sopraelevato rispetto al fabbricato vicino,
per cui non è possibile accertare se vi sia davvero una violazione
delle distanze legali.

Parziale difformità e stato legittimo: cosa deve verificare il
progettista

Dal punto di vista tecnico, il lavoro torna sull’ultimo titolo
legittimo, che i proprietari individuano nella concessione del
1990. Rinunciato all’ampliamento e demolite le parti incompatibili,
resta da chiedersi se lo scostamento integri una parziale
difformità o una variazione essenziale, oppure un intervento in
assenza di titolo o in totale difformità, che riporterebbe la
pratica nell’art. 36.

La sanabilità del solaio e la sua conformità urbanistica ed
edilizia non sono state però in realtà decise, perché la pronuncia
si è arrestata prima, sul terreno del parametro di confronto e
della motivazione del diniego, lasciando senza esame le censure su
preavviso di rigetto, silenzio ed elusione del giudicato.

Sul piano sistematico, anche se la pronuncia non lo affronta, il
rinvio comunale all’art. 38 avrebbe aperto una strada stretta,
perché l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza

n. 17/2020) ha riservato la
sanzione pecuniaria dopo l’annullamento del permesso di
costruire ai vizi di forma e di procedura non rimovibili,
escludendo che possa assorbire i vizi sostanziali del titolo.

Permesso di costruire annullato e sanatoria: cosa cambia per
proprietari e Comuni

In conclusione, il TAR Campania ha respinto il ricorso contro
l’ordine di demolizione, atto doveroso e vincolato alla luce del
giudicato sui titoli, e ha accolto i motivi aggiunti, annullando il
diniego delle tre istanze.

Per i proprietari l’ordine resta in piedi, ma la partita si
sposta sul riesame delle istanze. Il Comune deve ricostruire prima
lo stato legittimo dell’immobile e misurare su quello la
difformità, mentre il tecnico è chiamato a eliminare le parti non
sanabili e a dimostrare che le opere rimaste, comprese quelle
eseguite con il titolo caduto, rientrano nel perimetro del 36-bis
una volta misurate sull’ultimo titolo legittimo. È l’esercizio alla
base delle verifiche prima del rogito, cui è dedicato il volume
«Regolarità
edilizia e catastale nelle compravendite immobiliari».

La pronuncia, di primo grado e non ancora consolidata, si
affianca a due decisioni del Consiglio di Stato che hanno escluso
che l’accertamento di conformità possa riproporre il progetto
annullato (sentenza n.
696/2026) e che le opere rimaste senza titolo possano fondare
un nuovo intervento prima che se ne definisca la sorte (sentenza
n.
6031/2026). Per quella sorte la lettura del TAR lascia
intravedere una via misurata, perché il 36-bis resta percorribile
solo per ciò che regge il raffronto con il titolo legittimo, dentro
un
sistema di rimedi contro la demolizione più articolato di quanto si
pensi. Quando un titolo cade, l’edificio non resta sospeso nel
vuoto, ma torna a poggiare sull’ultimo titolo legittimo che lo ha
retto.

Sanatoria 36-bis e permesso annullato: le domande più
frequenti

Dopo l’annullamento del permesso di costruire si può ancora
chiedere la sanatoria 36-bis?

Secondo il TAR Campania (sentenza n. 4871/2026, di primo grado),
sì, perché la parziale difformità richiesta dall’art. 36-bis va
misurata sull’ultimo titolo legittimo dell’edificio e non sul
permesso annullato. Restano ferme le altre condizioni della norma,
cioè la conformità urbanistica alla data della domanda, quella
edilizia all’epoca della realizzazione e la presentazione
dell’istanza nei termini.

Entro quando si può presentare la sanatoria 36-bis se è già
stato notificato l’ordine di demolizione?

L’art. 36-bis ammette l’istanza fino alla scadenza del termine
per demolire fissato dall’ordinanza ai sensi dell’art. 34, comma 1,
e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni. Per il TAR Campania
(sentenza n. 4871/2026) la domanda può essere presentata anche dopo
l’ordine, i cui effetti restano sospesi fino alla definizione del
procedimento.

Come deve valutare il Comune il pregiudizio statico alla parte
conforme ai fini della fiscalizzazione dell’art. 34?

Secondo il TAR Campania (sentenza n. 4871/2026) serve un
accertamento puntuale della possibilità di eseguire gli interventi
senza pregiudizio delle parti legittimamente edificate, condotto
sul complesso degli interventi proposti e sulle loro modalità di
esecuzione, e una motivazione che ne prescinde è apodittica. La
fiscalizzazione resta comunque una sanzione alternativa alla
demolizione e non equivale a una sanatoria, anche se il pagamento
concorre a definire lo stato legittimo dell’immobile ai sensi
dell’art. 9-bis, comma 1-bis.

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