Pubblichiamo il commento dell’autrice alla sentenza 23 settembre 2026, n. 7041 (testo in calce) del Consiglio di Stato sulla possibilità di pagamento di una sanzione pecuniaria per evitare la demolizione in caso di sopraelevazione realizzata su un immobile vincolato.
La vicenda processuale
La controversia oggetto della decisione in commento origina dalle vicende edilizie riguardanti un fabbricato ricadente in un’area cittadina di pregio storico e paesaggistico, inserita nella zona omogenea A e sottoposta a vincolo paesaggistico.
Sull’immobile dei controinteressati venivano rilasciate nel corso degli anni varie concessioni edilizie; tuttavia, nel corso dell’esecuzione dei lavori veniva realizzata una sopraelevazione della linea di gronda e delle coperture dell’edificio, accompagnata dall’ampliamento di alcune aperture, non contemplata nei titoli edilizi rilasciati.
L’appellante della sentenza in commento, proprietario dell’immobile confinante, promuoveva giudizio civile per violazione delle distanze legali; all’esito di tale giudizio, accertata dalla C.T.U. la realizzazione di una sopraelevazione variabile tra 24 e 61 centimetri, ne veniva disposto l’arretramento. Tuttavia, in sede d’appello detta sentenza veniva riformata, non ritenendo la Corte sussistente l’asserita violazione delle distanze tra edifici.
Accolto in Cassazione il ricorso dell’odierno appellante, sulla motivazione che, nelle zone A e nei centri storici, il D.M. 1444/1968 e le NTA impediscono gli incrementi di altezza e non consentono di invocare le deroghe civilistiche fondate sull’aderenza, il Comune attivava il procedimento repressivo degli abusi edilizi.
I proprietari dell’immobile oggetto dell’intervento avevano nel frattempo presentato un’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con contestuale domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica; decorso inutilmente il termine ivi previsto, sulla domanda di sanatoria si formava il silenzio-rifiuto. In seguito, preso atto dell’impossibilità di conseguire una sanatoria fondata sulla doppia conformità urbanistica, i proprietari chiedevano all’Amministrazione l’applicazione della disciplina della cd. fiscalizzazione dell’abuso.
Il Comune, accertata la difformità edilizia consistente nella sopraelevazione di 61 centimetri, avviava l’istruttoria volta a verificare la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria: a sostegno di tale istanza veniva depositata una relazione tecnica, nella quale si evidenziava che la demolizione della sopraelevazione avrebbe imposto la rimozione del cordolo sommitale in cemento armato, con serio rischio di compromissione delle murature storiche portanti e della stabilità complessiva dell’edificio. Acquisito il parere della Commissione comunale per il paesaggio, ma rimasta senza esito la richiesta di valutazione rivolta alla competente Soprintendenza, il Comune adottava due distinti provvedimenti: il primo di accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento abusivo; il secondo di applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione.
Impugnati i menzionati atti dinanzi al T.A.R., che respingeva integralmente il ricorso, l’interessato-odierno appellante agiva per la riforma di detta decisione, sostenendo l’illegittimità della fiscalizzazione dell’abuso, l’inesistenza dei relativi presupposti e la necessità della demolizione delle opere.
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Il rigetto del ricorso: “doppia conformità” e “fiscalizzazione dell’abuso”
Il Collegio, nel dichiarare l’infondatezza del ricorso, muove da una prima osservazione: la domanda di accertamento di conformità ex art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e il procedimento disciplinato dall’art. 33 del medesimo decreto (al comma 4, in particolare, per quel che qui rileva) si fondano su presupposti del tutto diversi.
Procediamo con ordine: l’art. 36 cit. interviene a disciplinare l’accertamento di conformità nelle ipotesi di interventi che siano stati realizzati in assenza o in difformità del titolo abilitativo richiesto (permesso di costruire o segnalazione certificata di inizio di attività): «il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda», stabilisce infatti il comma 1. All’istanza di permesso in sanatoria, l’Amministrazione (dirigente o responsabile dell’ufficio comunale competente) dà riscontro, scritto e motivato, entro sessanta giorni: decorso inutilmente detto termine procedimentale, la richiesta si intende rifiutata (comma 3).
Con riferimento agli interventi di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380/2001, ossia gli «interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, nei casi in cui comportino anche modifiche della volumetria complessiva degli edifici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti di immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42», l’art. 33 dello stesso decreto stabilisce che, qualora i citati interventi siano eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, essi debbano essere rimossi ovvero demoliti e gli edifici debbano essere resi «conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell’abuso» (comma 1); tuttavia, nell’ipotesi in cui il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, previo motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, «il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria» (comma 2). Con specifico riguardo, poi, ad opere eseguite su immobili, anche non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, il successivo comma 4 dell’art. 33 d.P.R, n. 380/2001, prevede che il dirigente o il responsabile dell’ufficio competente richieda all’Amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma, parere la cui mancata pronuncia nel termine di novanta giorni dalla richiesta, legittima il dirigente o il responsabile a provvedere autonomamente.
Ebbene, la lettura delle citate disposizioni normative, unitamente all’analisi degli indirizzi interpretativi che su di esse si sono formati, consente di cogliere la radicale diversità dei due procedimenti: «l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile per l’area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell’istanza» (T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 19 agosto 2020, n. 589); presupposto indefettibile è dunque la cd. doppia conformità, la quale deve peraltro essere rigorosamente provata dal privato richiedente, dovendo questi fornire elementi oggettivi e documentali, quali titoli edilizi pregressi, planimetrie storiche o rilievi tecnici, idonei a ricostruire lo stato ante operam – restando al contrario prive di valore probatorio le dichiarazioni sostitutive non verificabili, o eventuali dichiarazioni di terzi. (Si vedano in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2026, n. 3927; T.A.R. Sicilia, 7 marzo 2025, n. 516).
Con l’art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, si introduce invece l’istituto della cd. “fiscalizzazione” o “monetizzazione” dell’abuso, che può operare in via eccezionale in presenza di opere non sanabili per mancanza del requisito della doppia conformità: «In virtù di tale meccanismo il Comune irroga una sanzione pecuniaria, in sostituzione della misura demolitoria reale, in alcuni casi tassativamente contemplati: qualora, in presenza di ristrutturazioni in assenza o totale difformità dal permesso di costruire, non sia possibile il ripristino dello stato dei luoghi […]; quando, a fronte di un intervento parzialmente difforme dal titolo edilizio, l’abbattimento non possa avere luogo senza pregiudicare la parte di edificio legittimamente costruita […]; infine, nell’ipotesi di permesso successivamente annullato, se siano impraticabili la rimozione dei vizi procedurali o la restitutio in integrum […]. In tali fattispecie il pagamento di una sanzione pecuniaria […], pur non dando luogo ad una sanatoria (tranne nell’ipotesi di titolo rimosso, per espressa previsione dell’art. 38, comma 2, cit.), svolge una funzione di sostanziale regolarizzazione delle opere» (T.A.R. Liguria, Genova, n. 589/2020 cit.: nel caso di specie, il Comune non aveva accolto la domanda di accertamento di conformità per la sussistenza di una violazione di altezza oltre il 2% delle misure previste nel titolo, ma aveva comunque esercitato il potere di conservare le opere difformi, valutando che la restante parte dell’attività edilizia non avrebbe potuto essere preservata ove quella abusiva fosse stata sanzionata con la demolizione).
Pertanto, se non può ravvisarsi alcun rapporto di incompatibilità o di preclusione tra i due procedimenti – stante la loro diversità –, non può essere accolta la censura mossa dall’appellante, secondo cui il silenzio-rifiuto prodottosi sull’istanza ex art. 36 d.P.R. 380/2001 avrebbe automaticamente impedito all’Amministrazione comunale di pronunciarsi, successivamente e in modo differente, ai sensi dell’art. 33, comma 4, d.P.R. sulla medesima questione: «il diniego, espresso o tacito, dell’accertamento di conformità non esaurisce i poteri repressivi dell’amministrazione, la quale rimane tenuta a determinare quale sia la sanzione concretamente applicabile all’abuso accertato» (Cons. Stato, sez. III, 23 settembre 2026 n. 7041).
(Per ragioni di completezza, si segnala che la legge 24 luglio 2024, n. 105, di conversione del d.l. 29 maggio 2024, n. 6, cd. Decreto Salva casa, ha apportato modifiche significative anche all’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, con l’introduzione dell’art. 36-bis, che “supera” la disciplina sulla doppia conformità nei casi di parziali difformità e variazioni essenziali dal permesso di costruire o dalla S.C.I.A., nonché nelle ipotesi di assenza o difformità dalla SCIA.)
Gli abusi nei centri storici: il carattere alternativo delle sanzioni demolitorie e delle sanzioni pecuniarie
Al centro della controversia oggetto della pronuncia in commento, il Collegio pone dunque il trattamento sanzionatorio da applicarsi all’abuso accertato: non solo non rileva la validità delle concessioni edilizie originarie – la cui legittimità peraltro, trattandosi di titoli rilasciati oltre trent’anni prima, non può essere rimessa in discussione –, ma costituendo la sopraelevazione di cui si controverte un’opera ulteriore rispetto a quelle assentite e la cui abusività non deriva dall’invalidità dei titoli originari, bensì dall’essere stata realizzata al di fuori del loro contenuto, il procedimento sanzionatorio si è correttamente concentrato sull’effettiva consistenza dell’abuso medesimo.
La “specialità” della fattispecie di cui si controverte risiede nella collocazione dell’immobile oggetto dell’intervento abusivo in un’area sottoposta a vincolo, circostanza che ha legittimamente indotto l’Amministrazione comunale a svolgere una valutazione concreta circa la compatibilità dell’opera con i valori paesaggistici tutelati: come ribadisce il Collegio nella pronuncia in commento, «l’art. 33, comma 4, attribuisce all’autorità competente il potere di scegliere, previo coinvolgimento dell’autorità preposta alla tutela, tra la rimessione in pristino e l’irrogazione della sanzione pecuniaria. La norma introduce dunque un meccanismo speciale che consente, nei casi compatibili con la tutela del contesto storico, di privilegiare soluzioni diverse dalla demolizione» (Cons. Stato, n. 7041/2026).
Negata, come invece assunto dall’appellante, la qualificazione dell’opera abusiva come “nuova costruzione”, ed in presenza della quale la sola sanzione ammissibile sarebbe stata quella demolitoria, l’Amministrazione comunale, tenendo appunto conto della circostanza che il fabbricato ricade in zona omogenea A, ossia nel centro storico, ha ritenuto correttamente di dare attuazione al regime sanzionatorio specificamente previsto dall’art. 33, comma 4, d.P.R. n. 380/2001, che statuisce il carattere alternativo e non cumulativo delle sanzioni demolitorie e pecuniarie previste: se infatti alla Sovrintendenza si richiede di esprimersi sull’opportunità della demolizione in alternativa alla sanzione pecuniaria, se ne deve inferire che una scelta tra demolizione e sanzione pecuniaria debba comunque essere compiuta; detta decisione spetta in via prioritaria all’Amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali e paesaggistici, ma, in caso di inerzia da parte di quest’ultima, potrà, anzi dovrà, intervenire l’Amministrazione comunale con una propria scelta (Cons. Stato, n. 7041/2026).
È stata altresì respinta la prospettazione dell’appellante secondo cui la presenza del vincolo paesaggistico avrebbe reso obbligatoria la demolizione: nella pronuncia in commento Il Collegio ha infatti giudicato ragionevole e non manifestamente illogica la valutazione compiuta dall’Amministrazione comunale circa l’impatto dell’intervento sul bene tutelato. Al riguardo, si rammenta che gli uffici avevano evidenziato che la sopraelevazione abusiva era di entità contenuta, fosse rimasta incorporata nel corpo dell’edificio, senza alterarne l’impianto complessivo e, in quanto percepibile prevalentemente da spazi privati interni, apparisse priva di significativa incidenza sullo scenario paesaggistico protetto.
Inoltre, si è riconosciuta rilevanza al fattore temporale: gli abusi risalivano, secondo le risultanze istruttorie, all’anno 1993, risultando così precedenti alle modifiche legislative che hanno poi limitato le possibilità di accertamento della compatibilità paesaggistica per gli incrementi volumetrici.
Per la verità, in materia di operatività della cd. fiscalizzazione dell’abuso nell’ipotesi in cui l’immobile insista in un’area sottoposta a vincolo, si segnala che la giurisprudenza amministrativa non sembrerebbe del tutto pacifica: in Cons. Stato, sez. VI, 5 gennaio 2022, n. 38 si afferma ad esempio che ove «l’intervento edilizio abusivo venga eseguito su fabbricato ricadente in zona vincolata […], si manifesta un decisivo ostacolo all’applicazione dell’istituto della c.d. fiscalizzazione di cui all’art. 34 d.P.R. 380/2001 [ossia per interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire] atteso che, ai sensi dell’art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001, gli interventi di cui al comma 1 della medesima disposizione (cioè quelli che si configurano ordinariamente variazioni essenziali), se effettuati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico ed ambientale, sono considerati in totale difformità dal permesso di costruire, ai sensi degli artt. 31 e 44 del medesimo d.P.R., e, dunque, sottoposti sempre a demolizione totale. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali e, quindi, ancora una volta passibili di demolizione totale ai sensi dell’art. 31, comma 2, d.P.R. 380/2001».
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Il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa
In chiusura della pronuncia in commento, il giudice ha respinto l’ulteriore contestazione mossa dall’appellante, secondo cui non fosse stata sufficientemente provata l’impossibilità di procedere alla rimessione in pristino: il Collegio ha ritenuto, anche a tale riguardo, che la valutazione condotta dall’Amministrazione competente – la quale aveva proceduto ad accertare che la demolizione dell’opera abusiva avrebbe esposto a serio e concreto rischio di instabilità l’intero edificio – non possa essere ragionevolmente sostituita da una diversa valutazione dell’organo giudicante; in ogni caso, l’appellante non è stato in grado di evidenziare errori tecnici manifesti né illogicità nel processo decisionale dell’Amministrazione.
Al riguardo, si può rammentare che l’accesso alla cd. fiscalizzazione è riconosciuta solo nel caso di impossibilità materiale di demolire la parte abusiva «senza pregiudizio della parte eseguita in conformità». La giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito che debba trattarsi di un’impossibilità tecnica e oggettiva, legata ad aspetti tecnico-costruttivi e strutturali; non possa da una mera difficoltà o da ragioni di convenienza economica; non possa fondarsi su una generica “ponderazione degli interessi in gioco”: come evidenzia nettamente Cons. Stato, sez. II, 19 settembre 2025, n. 7413, «Posto che risulta difficile ipotizzare una attività di demolizione che non comporti danni o pregiudizi, anche minimi, alla costruzione preesistente o legittimamente assentita (mentre nel caso di immobile totalmente abusivo è, in linea di massima, da escludere l’impossibilità di demolizione), rinvenire l’impossibilità di demolizione nel mero danno così arrecato finisce per costituire, in pratica, un sostanziale aggiramento della regola che vede nella riduzione in pristino la ordinaria sanzione dell’abuso edilizio, così finendo con il “legittimare” un abuso e, tramite la fiscalizzazione – costituire, anche in questo caso, una sorta di “condono a titolo oneroso”». (Si segnala altresì Cons. Stato, Adunanza plenaria, 8 marzo 2024, nn. 1, 2, 3, intervenuta in modo articolato in tema di fiscalizzazione dell’abuso edilizio).
Pertanto, se è vero che la ratio delle disposizioni sulla cd. fiscalizzazione dell’abuso edilizio vada rintracciata nella volontà del legislatore di evitare la sanzione primaria della rimozione e della demolizione dell’abuso, quando vi siano obiettive difficoltà tecniche di esecuzione, va tenuto presente che essa rappresenta un istituto attraverso il quale il legislatore ha inteso contemperare la situazione di difficoltà esistente al momento di esecuzione del ripristino con la necessità di esercitare comunque il potere sanzionatorio.
Nel caso di cui si tratta, il Collegio ha ritenuto, in particolare, che la scelta di mantenere l’attuale configurazione dell’edificio, assoggettandola alla prevista sanzione pecuniaria, sia coerente con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, n. 7041/2026).
Si rammenta che, secondo un consolidato filone giurisprudenziale, «detto principio, di derivazione europea, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Alla luce di tale principio, nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio in esame rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi» (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015 n. 284; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017, n. 746).
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