Finanza di progetto – Piano Economico Finanziario (PEF) – Asseverazione – Art. 193 d.lgs. n. 36/2023.
Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7394/2026
“Va, pertanto, affermato il seguente principio: in tema di gara, avviata successivamente all’approvazione di un progetto di fattibilità tecnica economica presentato dal promotore, l’attuale art. 193, comma 10, d.lgs. n. 36 del 2023 consente, ma non impone che il P.E.F. possa essere asseverato anche da un professionista abilitato persona fisica, per cui la diversa previsione della lex specialis, che esige l’asseverazione da parte di istituto di credito o società di servizi costituite dall’Istituto di credito stesso o società di revisione ai sensi della legge 1966/1939, non è nulla (né ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 né dell’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, trattandosi di una clausola che disciplina non i requisiti di ordine generale dei partecipanti, ma il contenuto e le modalità di presentazione dell’offerta).
Il fatto
La controversia trae origine dalla procedura di affidamento in concessione, mediante finanza di progetto su iniziativa pubblica ai sensi dell’art. 193 del D. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, indetta da ARCA Puglia Centrale per la realizzazione di interventi di efficientamento energetico del patrimonio immobiliare di edilizia residenziale pubblica.
All’esito della procedura, la concessione veniva aggiudicata in favore di un determinato operatore economico; di conseguenza, la Società seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione dinanzi al TAR per la Puglia, contestando la regolarità della documentazione presentata dall’aggiudicataria e, in particolare, la legittimità della modalità di asseverazione del Piano Economico-Finanziario (PEF) prevista dalla lex specialis.
Il disciplinare di gara, all’art. 17, richiedeva che il PEF fosse asseverato, in conformità al dettato di cui all’art. 193 del D. lgs. n. 36 del 2023, da un istituto di credito, da una società di servizi costituita dal medesimo istituto ovvero da una società di revisione ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966. Il piano presentato dall’aggiudicataria risultava, invece, asseverato da un professionista persona fisica.
Il Giudice di prime cure respingeva il ricorso, ritenendo che la disposizione contemplata all’art. 193 del D. lgs. n. 36 del 2023, diversamente da quella previgente dettata dall’art. 183, comma 9, del D. lgs. n. 50/2016, consentisse anche l’asseverazione del PEF da parte di una persona fisica, come avvenuto nel caso in esame. In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la questione veniva risolta dal TAR ritenendo prevalente la norma generale rispetto alla lex specialis e confermando legittima, di conseguenza, l’asseverazione da parte di persona fisica, seppur in contrasto con il Disciplinare di gara.
Avverso il decisum, l’originaria ricorrente proponeva appello, lamentando l’interpretazione accolta in primo grado e sostenendo che la possibilità, riconosciuta dal nuovo Codice, di ricorrere all’asseverazione di un professionista abilitato non escludesse il potere – dovere della Stazione Appaltante di individuare nella lex di gara specifiche categorie di soggetti legittimati a provvedervi.
Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato accoglieva il gravame e, in riforma della sentenza impugnata, annullava l’aggiudicazione rimettendo alla Stazione Appaltante l’adozione del nuovo provvedimento di aggiudicazione in favore della seconda classificata.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, nell’accogliere l’appello, concentra la decisione sulla censura relativa alla mancataconformità del Piano Economico – Finanziario presentato dall’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni della lex specialis.
In applicazione del principio della ragione più liquida, il Collegio esamina il motivo di ricorso sulla violazione dell’art. 17 del Disciplinare, ritenendolo assorbente e sufficiente a definire la controversia e a orientare il rinnovato esercizio del potere amministrativo.
La questione riguarda, in particolare, la possibilità di asseverare il Piano Economico – Finanziario mediante un professionista incaricato in qualità di persona fisica, nonostante la lex specialis richiedesse espressamente che tale adempimento fosse svolto da un Istituto di Credito, da una società di servizi costituita dal medesimo istituto oppure da una società di revisione ai sensi della legge n. 1966/1939.
In tal senso, il Collegio muove dal criterio letterale di interpretazione della disciplina di gara, richiamando gli artt. 1362 e 1366 c.c., secondo i quali, quando una clausola prevista a pena di esclusione presenti un contenuto inequivoco, non è possibile disattenderne il significato letterale facendo ricorso al principio del favor partecipationis o a un’interpretazione che finisca per modificarne la portata precettiva o comunque che sia incompatibile con il canone di buona fede interpretativa.
Nel richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato evidenzia che l’art. 17.1 del Disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, un Piano Economico-finanziario asseverato da una delle categorie di soggetti ivi individuate; di talché la clausola non lasciava spazio a un’interpretazione estensiva tale da ricomprendere anche l’asseverazione effettuata da un professionista abilitato in qualità di persona fisica.
Secondo il Collegio, a tale conclusione non osta neppure quanto disciplinato dall’art. 193, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023, considerato che la disposizione non individua specificatamente una categoria di soggetti legittimati all’asseverazione, limitandosi a richiedere che l’offerta presentata nella procedura di finanza di progetto sia corredata da un PEF (asseverato).
Il Consiglio di Stato, con il principio in epigrafe, giunge alla conclusione che la disciplina vigente consente, ma non impone, il ricorso all’asseverazione da parte di un professionista abilitato persona fisica. Spetta, dunque, alla Stazione Appaltante valutare se limitarsi a richiedere un PEF asseverato, ammettendo entrambe le modalità, oppure prescrivere che l’asseverazione provenga da una persona giuridica appartenente alle categorie individuate dalla legge, come nel caso di specie.
In quest’ottica, il Collegio esclude che la clausola del Disciplinare sia nulla per contrasto con l’art. 10, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici; al contrario, ribadisce che la scelta operata dalla Stazione Appaltante di inserire una specifica forma di asseverazione nel Disciplinare non può ritenersi illegittima per il solo fatto di aver richiesto espressamente l’intervento di una persona giuridica, considerato che tale soluzione potrebbe offrire maggiori garanzie di affidabilità e di trasparenza patrimoniale dell’operatore economico.
Brevi considerazioni conclusive
Passando alle considerazioni conclusive della sentenza qui in commento, la pronuncia chiarisce che la possibilità, riconosciuta dall’art. 193, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023, di ricorrere all’asseverazione del Piano economico – Finanziario da parte di un professionista abilitato persona fisica non impedisce comunque alla Stazione Appaltante di richiedere, in relazione alle caratteristiche della procedura, che tale adempimento sia effettuato da una persona giuridica appartenente alle categorie espressamente individuate dalla norma. Invero, nel caso de quo, viene riconosciuto alla Stazione Appaltante il potere di definire le condizioni alle quali l’offerta presentata dall’operatore economico deve conformarsi.
I Giudici di Palazzo Spada ribadiscono, infatti, che, una volta inserita una prescrizione ulteriore, chiara e inequivoca nella lex specialis, essa diventa autovincolante per la valutazione delle offerte, per cui non potrebbe giustificarsi un’interpretazione che finisca per disattenderne e svuotarne il contenuto precettivo.
La sentenza suscita curiosità nella parte in cui si sofferma sul rapporto tra il principio di tassatività delle cause di esclusione e l’obbligo di conformità dell’offerta alla lex specialis. Al riguardo, viene chiarito che i due principi operano su piani distinti, con il secondo che impone che l’offerta di gara rispetti le prescrizioni legittimamente stabilite dalla Stazione Appaltante quanto al suo contenuto e alle modalità di presentazione.
In conclusione, la pronuncia offre un’indicazione per la Stazione Appaltante chiamata a predisporre la disciplina delle procedure di affidamento: lo spazio di discrezionalità riconosciutole nella definizione delle regole di gara deve accompagnarsi ad una formulazione chiara e ad un’applicazione coerente, in virtù del principio di autovincolo.
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