1. Il ritorno a Itaca e l’inganno della tela
Le direttive del 2014 sono state un ampio terreno di scontro tra Stati e Commissione e tra operatori economici e stazioni appaltanti. Uno scontro durato dodici anni e ancora non concluso, ben più lungo del celebre assedio di Troia cantato da Omero. Ma la guerra, se non conclusa, si avvicina alla fine ed è tempo del ritorno. In questa Odissea regolatoria – che tutti auspicano di minore durata – la Commissione europea sembra tuttavia impersonare, con le dovute differenze, la figura di Penelope: intenta a tessere di giorno una trama che ella stessa finisce per sgualcire di notte.
Se da un lato, infatti, la Commissione proclama l’urgenza di una compiuta unificazione della disciplina attraverso la proposta per un Public Procurement Act, dall’altro tradisce quell’intento nell’atto stesso di formularlo. Ne è prova manifesta l’avvio contestuale di iniziative di settore – a partire dalla proposta di regolamento sul Cloud (Cloud and AI Development Act) – che tornano a colonizzare la contrattualistica pubblica disseminando prescrizioni procedurali. Viene così incrinata alla radice quella distinzione elementare secondo cui il how to buy dovrebbe risiedere in un unico testo di riferimento orizzontale, confinando il what to buy entro il perimetro funzionale delle discipline di comparto.
Il risultato è un disegno contraddittorio, che rischia di condannare giuristi, tecnici, funzionari e imprese a un’estenuante caccia al tesoro tra fonti speciali scoordinate tra loro.
2. La promessa del codice unico: il riordino tra «how to buy» e «what to buy»
Nel disegno programmatico della Commissione europea, la proposta di Public Procurement Act non si riduce a una mera operazione di riordino formale, ma intende porre rimedio a un’anomalia strutturale: la progressiva colonizzazione della disciplina delle commesse pubbliche da parte di oltre cinquanta atti legislativi di settore[1].
Nel corso dell’ultimo decennio, la proliferazione di regolamenti e direttive settoriali ha finito per erodere il confine funzionale tra due dimensioni che dovrebbero rimanere concettualmente distinte: la regolazione della procedura di affidamento (how to buy) e la definizione delle caratteristiche del prodotto o del servizio (what to buy)[2].
La valutazione d’impatto allegata alla proposta documenta chiaramente gli effetti di questa sovrapposizione: gli atti speciali non si sono limitati a prescrivere standard prestazionali minimi o requisiti tecnici di sostenibilità del bene negoziato, ma hanno introdotto autonome e disomogenee prescrizioni procedurali, arrivando a contemplare motivi di esclusione derogatori in ben quindici strumenti di settore[3]. Per gli operatori economici e per le stazioni appaltanti, ciò ha comportato l’obbligo di ricostruire la disciplina di gara decifrando un reticolo multilivello di fonti, spesso prive di un coordinamento reciproco in termini di oneri probatori, durate interdittive o condizioni di ravvedimento (self-cleaning)[4].
A fronte di tale quadro, la Commissione ha annunciato l’intenzione di realizzare un’operazione di «regulatory deep cleaning»[5]. La tesi nella Relazione illustrativa poggia su una ripartizione razionale delle competenze regolatorie:
Ricondurre integralmente al Public Procurement Act l’«how to buy»: il nuovo testo generale è concepito come l’unico corpus normativo di riferimento per la disciplina dell’iter selettivo, centralizzando le procedure, i criteri di aggiudicazione, i requisiti soggettivi dei concorrenti e la tassatività delle cause di esclusione, così da eliminare duplicazioni e contrasti normativi.
Confinare la legislazione settoriale al «what to buy»: gli atti di comparto dovrebbero arrestarsi alla fissazione dei requisiti oggettivi e prestazionali delle forniture o dei servizi, senza interferire con la dinamica di gara.
Nelle dichiarazioni istituzionali, il Regolamento si propone dunque come il testo cardine in cui chiunque intenda partecipare a un appalto pubblico deve poter reperire, in modo esaustivo, le regole applicabili alla procedura di selezione. È tuttavia proprio su questo discrimine che il progetto unionale rivela la sua intrinseca debolezza: nello stesso momento in cui promette l’unificazione del rito di gara, il legislatore europeo continua a licenziare proposte settoriali che replicano la medesima invasione di campo procedurale.
3. L’incursione settoriale nell’«how to buy»: la prassi smentisce il disegno unitario
La separazione tra la disciplina dell’affidamento (how to buy) e la conformità tecnica del bene o servizio (what to buy) subisce una prima e sostanziale alterazione all’interno delle stesse proposte settoriali varate dalla Commissione. In un quadro regolatorio lineare, la normativa di comparto dovrebbe limitarsi a fissare le regole imperative di conformità che confluiscono nel capitolato tecnico – quali standard di sicurezza, livelli di emissione o requisiti prestazionali minimi che l’oggetto della fornitura deve possedere – lasciando al testo generale la regolazione della gara. Al contrario, l’analisi delle recenti iniziative legislative nel comparto digitale dimostra come la Commissione continui a inserire all’interno di regolamenti speciali vere e proprie disposizioni procedurali che ridisegnano le modalità di selezione del contraente[6].
L’esempio più evidente di questa sovrapposizione emerge nella proposta di regolamento sul Cloud (Cloud and AI Development Act). Nella stessa relazione illustrativa dell’atto, l’esecutivo unionale riconosce espressamente l’insufficienza del quadro orizzontale degli appalti a recepire le specificità della sovranità digitale, giustificando l’introduzione di criteri procedurali ad hoc. Tale impostazione trova riscontro nell’art. 32 della proposta, che introduce criteri di aggiudicazione qualitativi obbligatori volti a premiare il contributo dell’offerente all’ecosistema europeo, l’impiego di tecnologie sviluppate nell’Unione e l’utilizzo di componenti hardware progettati o fabbricati nel mercato interno[7]. A ciò si affiancano rigidi vincoli di ammissione preventiva basati su livelli di garanzia unionale (art. 30) e quote riservate di gara per le PMI (art. 33)[8]. In questo modo, il legislatore settoriale non prescrive semplicemente cosa sia un servizio cloud sicuro, ma determina come la stazione appaltante deve costruire i punteggi tecnici e valutare l’offerta, invadendo direttamente la dinamica del confronto competitivo.
La medesima frammentazione si riscontra sul versante dei requisiti soggettivi e delle cause di esclusione con la revisione del Cybersecurity Act (CSA2). Invece di concentrare tassativamente i motivi ostativi nel testo generale sugli appalti – conformemente a quanto delineato tra le opzioni virtuose dell’Impact Assessment sul PPA – il regime di esclusione dei cd. «fornitori ad alto rischio» (high-risk suppliers) viene configurato autonomamente nella proposta sul CSA2[9].. Il futuro Regolamento Appalti si trova così costretto, all’art. 66, par. 5, a recepire passivamente una causa di esclusione definita all’esterno del proprio impianto procedurale.
Questo approccio perpetua l’onere per stazioni appaltanti e operatori economici di compiere una costante caccia alle norme: il committente pubblico non deve solo recepire i requisiti tecnici nel capitolato (what to buy), ma deve scandagliare molteplici regolamenti speciali per verificare l’esistenza di criteri di valutazione obbligatori o cause interdittive speciali. Si tratta di una dispersione che avrebbe potuto essere agevolmente evitata riservando l’intera disciplina procedurale al Regolamento Appalti e canalizzando le specificità tecnologiche mediante allegati tecnici o atti delegati dedicati, come originariamente prospettato nei documenti preparatori della Commissione[10].
A rendere ancor più precario questo quadro concorre una fitta rete di rinvii incrociati e asincroni. Le proposte settoriali citano contestualmente la revisione del CSA2, il regolamento DORA, la direttiva NIS2 e le direttive appalti del 2014 parallelamente, la proposta di Public Procurement Act include rimandi a testi settoriali non ancora approvati, come lo stesso CSA2. Tale circolarità apre un’insidia di sistema: qualora l’iter negoziale del Public Procurement Act dovesse subire rallentamenti, modifiche sostanziali o arenarsi nel confronto politico tra Parlamento e Consiglio, l’intero reticolo di rinvii rimarrebbe privo del proprio architrave, esponendo la contrattualistica pubblica a un vuoto di coordinamento e a una grave incertezza applicativa.
4. Conclusioni: il mito della codificazione, la comprensibilità della norma e la via dell’autocodificazione
Sebbene parte della dottrina contemporanea tenda a liquidare l’ambizione codificatoria come un mito superato dall’inarrestabile settorializzazione dei mercati, l’esigenza di un testo di riferimento unitario conserva una valenza ordinamentale imprescindibile. Negli ordinamenti democratici fondati sul principio di legalità e sullo Stato di diritto, la comprensibilità e la conoscibilità del precetto normativo costituiscono un pilastro essenziale di garanzia per i cittadini e per gli operatori economici. L’evoluzione tecnologica, industriale e geopolitica ha indubbiamente conferito alla materia dei contratti pubblici un tasso di tecnicità tale da escludere che la disciplina possa risultare di immediata intuizione per soggetti estranei al settore. Vi è tuttavia una linea di demarcazione netta tra la fisiologica complessità di una norma tecnica e la patologica dispersione delle fonti: quando un assetto regolatorio costringe persino i funzionari pubblici, i tecnici e i giuristi a un’estenuante ricerca nomo-retrospettiva tra regolamenti speciali scoordinati solo per ricostruire le regole di base dell’affidamento, il sistema perde la propria tenuta democratica ed economica.
Questa criticità assume contorni ancor più stringenti con il passaggio dalla direttiva al Regolamento europeo direttamente applicabile ai sensi dell’art. 288 TFUE. Con il regime delle direttive, la frammentazione unionale poteva – almeno in astratto – essere riassorbita in sede di recepimento statale, attraverso il filtro unificante del legislatore nazionale. È quanto avvenuto emblematicamente nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, strutturato attorno all’idea del codice unitario e autoesecutivo corredato da allegati tecnici flessibili. Non a caso, è stato rilevato da alcuni commentatori come l’impianto del futuro Public Procurement Act mostri significative affinità con l’impostazione codicistica italiana del 2023; senonché, la Commissione europea sembra averne ereditato anche il vizio più pernicioso: la tendenza a disperdere discipline derogatorie e norme speciali sui contratti pubblici al di fuori del codice. Con la scelta del regolamento europeo, tuttavia, tale frammentazione non è più mediabile né correggibile a livello domestico: le antinomie e le sovrapposizioni si scaricano direttamente, e senza filtri, sull’attività quotidiana delle stazioni appaltanti e delle imprese del mercato unico.
Per evitare che il Public Procurement Act fallisca la propria vocazione unificante, il sistema normativo unionale dovrebbe poggiare sul principio dell’autocodificazione del regolamento generale. Tutte le disposizioni che attengono alla disciplina della gara, alla selezione del contraente e ai requisiti soggettivi (how to buy) – ivi compresi i filtri di accesso basati sulla sovranità tecnologica, i criteri premiali sull’origine o le cause di esclusione legate alla cybersicurezza – devono risiedere esclusivamente all’interno del Regolamento Appalti. Qualora sopravvengano esigenze di disciplina relative a nuovi mercati o comparti strategici, l’integrazione procedurale non deve avvenire frammentando la materia nei singoli regolamenti di settore, bensì operando direttamente sul codice generale mediante novelle testuali, articoli-bis o allegati tecnici dedicati, conformemente peraltro alle opzioni di maggiore razionalizzazione prospettate nei documenti istruttori della Commissione.
Solo garantendo che l’operatore e il committente pubblico trovino in un unico testo normativo l’intero rito di selezione, lasciando agli atti di settore la sola definizione qualitativa e tecnica della prestazione (what to buy), il legislatore europeo potrà assicurare certezza giuridica e parità di condizioni concorrenziali, interrompendo finalmente il moto circolare della tela di Penelope.
Note
[1] Cfr. Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai contratti pubblici e alle concessioni (Public Procurement Act), COM(2026) 590 final, Relazione illustrativa, sez. 1 (Coerenza con le disposizioni vigenti nel settore programmatico), p. 4:
«Le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici devono attualmente conformarsi a una moltitudine di disposizioni sovrapposte e, in taluni casi, incoerenti, presenti in oltre cinquanta atti legislativi di settore. Ciò è fonte di incertezza del diritto, di oneri amministrativi sproporzionati e di inefficienze procedurali […] La comunicazione della Commissione “A Simpler, Clearer and Better Enforced EU Rulebook” impone una “pulizia normativa profonda” (regulatory deep cleaning) delle norme sugli appalti pubblici al fine di eliminare le ridondanze, razionalizzare le procedure e rafforzare la chiarezza giuridica. La proposta mira pertanto a consolidare nel Public Procurement Act le norme settoriali relative alle procedure, ai requisiti orizzontali e ai poteri delegati».
Cfr. altresì il Considerando (63), p. 19: «Il presente regolamento realizza una pulizia normativa profonda, consolidando le norme pertinenti sugli appalti pubblici provenienti dalla legislazione settoriale in un unico atto di riferimento, il presente regolamento».
[2] Cfr. Documento di lavoro dei Servizi della Commissione, Relazione sulla valutazione d’impatto, SWD(2026) 591 final,
Allegato 7, sez. 2.2, p. 146:
«Le direttive fissano norme procedurali orizzontali su come i buyer pubblici devono condurre le procedure di appalto sopra soglia (“how to buy”). In parallelo, un numero crescente di strumenti settoriali ha introdotto negli anni due categorie di disposizioni sugli appalti: requisiti su ciò che può essere acquistato (“what to buy”), ma anche ulteriori e divergenti norme procedurali su “how to buy”».
Sull’esito delle consultazioni si veda la Sezione 9.3, p. 288: «Altri rispondenti hanno proposto che soltanto le disposizioni relative a “how to buy” presenti negli atti settoriali debbano essere integrate nel quadro legislativo generale e rimosse da tali atti, mentre le norme che definiscono “what to buy” dovrebbero rimanere all’interno dei pertinenti atti di settore».
[3] Cfr. SWD(2026) 591 final, cit., Allegato 11, sez. 11.1, p. 416–417:
«Per quanto riguarda le norme su “how to buy”, le disposizioni procedurali introdotte dagli atti settoriali che pongono problemi di frammentazione e coerenza riguardano principalmente i motivi di esclusione. Quindici atti settoriali (quattro dei quali in fase di proposta) hanno introdotto previsioni sui motivi di esclusione, aggiungendo un ulteriore livello di complessità alle norme generali e, in taluni casi, non risultando pienamente allineati con i termini, le definizioni e le condizioni della disciplina generale sugli appalti […] con particolare riferimento all’ambito di applicazione, alla durata dell’esclusione, all’applicabilità delle misure di ravvedimento operoso (self-cleaning) e ai mezzi di prova».
[4] Cfr. COM(2026) 590 final, cit., Relazione illustrativa, sez. 1 (Iniziative in corso di negoziazione), p. 5:
«Al di là dell’acquis vigente, diverse iniziative legislative attualmente in fase di negoziazione o in attesa di pubblicazione contengono, o si prevede contengano, disposizioni relative agli appalti pubblici. È il caso, ad esempio, della proposta di Cybersecurity Act 2.0 (COM(2026) 001) e della proposta di Cloud and AI Development Act (COM(2026) 0138) […] Un’attenzione particolare deve essere rivolta alle disposizioni relative ai requisiti di preferenza europea, poiché approcci settoriali divergenti risulterebbero particolarmente dannosi per la certezza del diritto, la parità di trattamento degli operatori economici e il corretto funzionamento del mercato interno»
[5] Si veda la nota 1.
[6] Cfr. Commissione europea, Proposta di Regolamento relativo a un quadro per lo sviluppo e l’adozione di servizi cloud e di intelligenza artificiale nell’Unione (Cloud and AI Development Act), Bruxelles, COM(2026) 502 final, Relazione illustrativa, sez. 1 (Coerenza con altre politiche dell’Unione), p. 5–6:
«La proposta integra altresì le direttive sugli appalti pubblici. Le autorità pubbliche nell’UE dipendono fortemente da fornitori di servizi cloud extra-UE e i fattori di criticità ad essa associati richiedono un approccio settoriale mirato e articolato, che non è coperto dalle vigenti direttive sugli appalti e sarebbe difficilmente recepibile in un approccio orizzontale. La proposta introduce pertanto un approccio settoriale alla sovranità – i cui molteplici profili non possono essere affrontati nell’acquis orizzontale che definisce i principi generali per la conduzione delle procedure di appalto. La proposta include criteri di aggiudicazione complementari su misura per le specificità dei servizi di cloud computing e per le dipendenze critiche da paesi terzi in questo settore».
[7] Cfr. COM(2026) 502 final, cit., art. 32 (Valore aggiunto dell’Unione), p. 62:
«1. Nelle procedure di appalto pubblico per servizi innovativi di cloud computing e sistemi di intelligenza artificiale, le amministrazioni aggiudicatrici includono, nell’ambito della valutazione qualitativa dell’offerta, criteri di aggiudicazione non basati sul prezzo che consentano di valutare il contributo dell’offerente allo sviluppo di un ecosistema europeo di cloud e intelligenza artificiale.
2. Nell’applicare i criteri di aggiudicazione non basati sul prezzo ai sensi del paragrafo 1, le amministrazioni aggiudicatrici assicurano che tali criteri valutino se: a) il servizio sia fornito con un valore aggiunto tangibile nell’Unione, compreso l’uso di software o hardware progettati o fabbricati nell’Unione; b) l’offerente abbia integrato tecnologie sviluppate nell’Unione […] c) l’innovazione richiesta per la fornitura del servizio contribuisca a rafforzare la sicurezza dell’approvvigionamento e lo sviluppo di un ecosistema europeo del cloud e dell’IA».
Per i livelli di ammissione e le riserve di quota, si vedano altresì l’art. 30, par. 2, e il Considerando (68), p. 32: «Gli Stati membri dovrebbero pertanto adoperarsi per aggiudicare almeno il 25% delle pertinenti procedure di appalto per l’innovazione in ambito cloud e IA a PMI».
[8] Commissione europea, COM(2026) 502 final, cit., art. 32 (Valore aggiunto dell’Unione), p. 63:
«1. Nelle procedure di appalto pubblico per servizi innovativi di cloud computing e sistemi di intelligenza artificiale, le amministrazioni aggiudicatrici includono, nell’ambito della valutazione qualitativa dell’offerta, criteri di aggiudicazione non basati sul prezzo che consentano di valutare il contributo dell’offerente allo sviluppo di un ecosistema europeo di cloud e intelligenza artificiale.
2. Nell’applicare i criteri di aggiudicazione non basati sul prezzo ai sensi del paragrafo 1, le amministrazioni aggiudicatrici assicurano che tali criteri valutino se: a) il servizio sia fornito con un valore aggiunto tangibile nell’Unione, compreso l’uso di software o hardware progettati o fabbricati nell’Unione; b) l’offerente abbia integrato tecnologie sviluppate nell’Unione […] c) l’innovazione richiesta per la fornitura del servizio contribuisca a rafforzare la sicurezza dell’approvvigionamento e lo sviluppo di un ecosistema europeo del cloud e dell’IA; d) il servizio sia erogato […] mediante componenti hardware critici di calcolo, archiviazione e connettività progettati e/o fabbricati nell’Unione».
[9] Cfr. Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai contratti pubblici e alle concessioni (Public Procurement Act), COM(2026) 590 final, art. 66, par. 5, p. 77:
«I committenti pubblici escludono in qualsiasi momento della procedura un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di appalto qualora l’operatore sia stato identificato come fornitore ad alto rischio ai sensi del Regolamento (UE) XXXX/XXX [proposta CSA2] in relazione alla fornitura di componenti TIC o di componenti che includono elementi TIC destinati a essere utilizzati in asset TIC chiave individuati in conformità a tale regolamento».
[10] Cfr. Documento di lavoro dei Servizi della Commissione, Relazione sulla valutazione d’impatto che accompagna il Public Procurement Act, SWD(2026) 591 final, sez. 6.3 (Option BEU.2), p. 21:
«Per migliorare la coerenza e razionalizzare le disposizioni settoriali, invece di rinviare alle norme sugli appalti nella legislazione speciale, nell’ambito dell’opzione BEU.2 le disposizioni orizzontali sulla cybersicurezza negli appalti pubblici e gli aspetti procedurali relativi alla resilienza verrebbero espunti dagli atti settoriali e integrati nel futuro Public Procurement Act […] I committenti pubblici e gli operatori economici non dovranno più navigare tra diversi testi normativi dell’UE, riducendo gli oneri amministrativi e il rischio di non conformità».
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